Góp ý và kiến nghị đối với dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất, các nhà đầu tư kỳ vọng các tình huống thực tế nêu trong bài viết sẽ được cân nhắc và có cơ chế mở để nhà đầu tư được tiếp tục triển khai dự án... 
Bối cảnh ban hành Nghị định hướng dẫn
Luật Đấu thầu số 22/2023/QH15 có hiệu lực từ ngày 01/01/2024. Để hướng dẫn Luật Đấu thầu 2023, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 23/2024/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực (Nghị định 23/2024/NĐ-CP); và đang triển khai dự thảo để ban hành Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất (Nghị định mới).
Nghị định mới được ban hành sẽ (i) chấm dứt hiệu lực của Nghị định 25/2020/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư; (ii) chấm dứt hiệu lực của Điều 108 Nghị định 31/2021/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư; (iii) chấm dứt hiệu lực Điều 89 của Nghị định 35/2021/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư; và (iv) sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ một số Điều của Nghị định 23/2024/NĐ-CP.
Nghị định mới được ban hành góp phần hoàn thiện quy định pháp luật và thống nhất quy trình thực hiện lựa chọn nhà đầu tư đối với dự án có sử dụng đất thuộc trường hợp phải đấu thầu theo Luật Đất đai số 31/2024/QH15 (có hiệu lực ngày 01/8/2024) (Luật Đất đai 2024), Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 (Luật Đầu tư 2020) và các quy định có liên quan.
Các vấn đề cần làm rõ và góp ý liên quan
Thực trạng thực hiện bồi thường và có quyền sử dụng đất của các nhà đầu tư hiện nay và một số đề xuất đối với việc soạn thảo Nghị định về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất: Theo khoản 1 Điều 126 Luật Đất đai 2024, Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thông qua đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất theo các trường hợp: (a) các dự án tại khoản 27 Điều 79 Luật Đất đai 2024 được HĐND tỉnh giao hoặc cho thuê đất thông qua đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; và (b) các dự án thuộc thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất khác tại Điều 79 Luật Đất đai 2024 mà phải tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực.
Như vậy, Luật Đất đai 2024 quy định các trường hợp đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án chỉ áp dụng đối với các dự án thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo Điều 79 Luật Đất đai 2024.
Thực tế, có nhiều dự án không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất tại Điều 79 Luật Đất đai 2024 và chưa được xác định có phải thực hiện đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án hay không.
Ví dụ, trường hợp Nhà đầu tư đã hoàn tất bồi thường đối với 100% diện tích khu đất thực hiện dự án nhà ở thương mại, khu đất được quy hoạch là đất ở. Tuy nhiên, tại thời điểm xin chủ trương thực hiện dự án và lựa chọn nhà đầu tư, khu đất không có (toàn bộ hoặc một phần) quyền sử dụng đất là “đất ở”.
Dự án nhà ở thương mại không thuộc trường hợp nhà nước thu hồi đất theo Điều 79 Luật Đất đai 2024, theo đó, cũng không thuộc trường hợp đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo Điều 126 Luật Đất đai 2024.
Đồng thời, khu đất thực hiện dự án đã hoàn tất bồi thường nhưng không có “đất ở” nên cũng chưa đủ điều kiện để thực hiện lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức chấp thuận nhà đầu tư (2 trong 1) theo điểm c khoản 1 Điều 29 Luật Đầu tư 2020.
Một tình huống khác về thực trạng có được quyền sử dụng đất của các nhà đầu tư: Khu đất thực hiện dự án nhà ở thương mại có một phần diện tích đất công do nhà nước quản lý theo Điều 217 Luật Đất đai 2024.
Theo khoản 1 Điều 125 Luật Đất đai 2024 thì nhà nước sẽ giao đất/cho thuê đất thông qua đấu giá quyền sử dụng đất đối với diện tích đất này. Khu đất công nằm ngay vị trí lối vào của toàn bộ dự án, nếu nhà đầu tư không trúng đấu giá để được giao/cho thuê khu đất công thì toàn bộ dự án không khả thi để thực hiện.
Các nhà đầu tư kỳ vọng rằng, các tình huống thực tế nêu trên sẽ được cân nhắc và có cơ chế mở để nhà đầu tư được tiếp tục triển khai dự án theo quy định của pháp luật.
Thêm vào đó, dự thảo Nghị định mới vào tháng 5/2024 đang ghi nhận “không đầy đủ” các trường hợp phải đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực trong các văn bản quy phạm pháp luật đã ban hành (ví dụ là quy định tại khoản 2 Điều 36 Luật Nhà ở 2023).
Trong tương lai, nếu có phát sinh trường hợp phải đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực thì Nghị định mới không thể kịp thời đáp ứng yêu cầu thực tế này, Nghị định theo đó sẽ phải sửa đổi, bổ sung.
Để quy định bao quát các trường hợp và hạn chế việc phải sửa đổi, bổ sung Nghị định mới, Ban soạn thảo có thể cân nhắc việc (i) Nghị định mới nên dẫn chiếu đến Điều 126 Luật Đất đai 2024 và bổ sung điều khoản mở để có thể xử lý đối với những trường hợp chưa liệt kê hết tại Nghị định này và cho những trường hợp phát sinh trong tương lai; và/hoặc (ii) Nghị định mới có thể liệt kê cụ thể như Luật Đất đai 2024, mà không tóm gọn các trường hợp và bổ sung điều khoản mở.
Một số quy định ảnh hưởng đến việc lựa chọn nhà đầu tư
Luật Đất đai 2024 có hiệu lực thi hành vào ngày 01/8/2024. Theo đó, quy trình và cơ chế thực hiện phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư để thu hồi đất có nhiều điểm mới và được kỳ vọng sẽ giải quyết các vướng mắc, khó khăn của chủ đầu tư trong quá trình đền bù, GPMB. Để phù hợp với quy định của Luật Đất đai 2024, Nghị định hướng dẫn về việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất có thể cân nhắc đến một số điểm như sau:
Thứ nhất, căn cứ mời thầu phải dựa trên “Phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư đối với khu đất thực hiện dự án”. Bản chất của dự án đầu tư có sử dụng đất nhưng thực hiện thủ tục đấu thầu thay vì đấu giá là do khu đất chưa được Nhà nước hoàn tất bồi thường.
Việc bồi thường sẽ do Nhà nước thực hiện theo Điều 126 Luật Đất đai 2024. Thời gian, tiến độ, quy mô, chi phí thực hiện, phân kỳ đầu tư... đối với dự án có sử dụng đất do nhà đầu tư đề xuất để thẩm tra nhà đầu tư phụ thuộc vào tiến độ bồi thường, hỗ trợ, tái định cư.
Vì vậy, đề xuất Ban soạn thảo cân nhắc bổ sung “Phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư đối với khu đất thực hiện dự án” là một trong các căn cứ mời thầu khi lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất.
Thứ hai, về chi phí bồi thường, hỗ trợ, tái định cư: Nghị định 25/2020/NĐ-CP quy định một số nội dung cần có trong hồ sơ mời thầu, bao gồm: (i) sơ bộ tổng chi phí thực hiện dự án, và (ii) phương án và chi phí bồi thường, hỗ trợ, tái định cư.
Trong Phụ lục 1 Thông tư số 09/2021/TT-BKHĐT của Bộ KH&ĐT hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư và dự án đầu tư có sử dụng đất, hồ sơ dự thầu của nhà đầu tư cần có bảng tổng hợp chi phí thực hiện dự án và chi phí bồi thường, hỗ trợ, tái định cư.
Tuy nhiên, theo dự thảo Nghị định mới thay thế Nghị định 25/2020/NĐ-CP thì việc lập hồ sơ mời thầu được dẫn chiếu đến Điều 16 Nghị định 23/2024/NĐ-CP. Điều 16 Nghị định 23/2024/NĐ-CP lại không ghi nhận các nội dung cần có trong hồ sơ mời thầu chi tiết như Nghị định 25/2020/NĐ-CP.
Do vậy, đề xuất Ban soạn thảo cân nhắc đưa các Nội dung hồ sơ mời thầu tại Nghị định 25/2020/NĐ-CP vào dự thảo Nghị định mới hoặc sửa đổi bổ sung Nghị định 23/2024/NĐ-CP để không bỏ sót quy định về chi phí bồi thường, hỗ trợ, tái định cư.
Thứ ba, về thời gian bồi thường, GPMB: Theo khoản 8 Điều 126 Luật Đất đai 2024: “Trong thời hạn 36 tháng kể từ ngày ban hành quyết định công nhận kết quả trúng thầu hoặc thời hạn khác theo hợp đồng đã ký kết với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, UBND cấp có thẩm quyền phải thực hiện xong việc bồi thường, hỗ trợ, tái định cư để giao đất, cho thuê đất”.
Trên thực tế, thời gian để thực hiện xong bồi thường, GPMB của các dự án có sử dụng đất thường sẽ kéo dài hơn 36 tháng. Một số vấn đề thực tế các nhà đầu tư đặc biệt quan tâm khi tham gia đấu thầu thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất mong muốn được Ban soạn thảo xem xét giải quyết, cụ thể:
- Tại thời điểm đấu thầu, phương án bồi thường GPMB, tái định cư đã được ban hành hay chưa?
- Trường hợp phương án bồi thường không được thực hiện trong 36 tháng thì sẽ giải quyết như thế nào? Thực tế việc bồi thường GPMB của rất nhiều dự án kéo dài 3 năm, 5 năm hoặc lâu hơn rất phổ biển, ảnh hưởng rất nhiều đến chủ trương đầu tư và các thủ tục khác.
Hiện nay, dự thảo Nghị định mới chỉ quy định cơ chế để xử lý nhà đầu tư khi có chậm trễ trong việc ứng chi phí bồi thường GPMB; không có quy định xử lý tình huống Nhà nước chậm trễ.
Những góp ý và đề xuất trên đối với dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất, hy vọng sẽ góp phần nhỏ để hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam.
