Tài chính- đầu tư

Cơ chế thay đổi và phát sinh trong hợp đồng xây dựng

Cơ chế thay đổi và phát sinh trong hợp đồng xây dựng

Tạp chí Xây dựng - Bộ xây dựngBài viết phân tích và thảo luận các điểm đáng chú ý liên quan đến vấn đề “thay đổi” và “phát sinh” dựa trên các điều khoản của Hợp đồng FIDIC, qua đó tìm kiếm một cách tiếp cận phù hợp thông lệ hoạt động xây dựng tại Việt Nam…

Lời mở đầu

Dựa trên dữ liệu thống kê của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC), trong khoảng thời gian 1993 - 2022, ngành Xây dựng được xác định là lĩnh vực có số lượng tranh chấp đứng thứ hai được giải quyết thông qua trọng tài tại Việt Nam, chiếm tỷ lệ 18,1% trong tổng cộng 2.513 vụ việc 1.

Một phân tích toàn cầu do nhóm Contract Solutions thuộc Công ty Arcadis thực hiện đã chỉ ra rằng, trong năm 2021, giá trị trung bình của các vụ tranh chấp trong ngành Xây dựng toàn cầu đạt 52,6 triệu USD và dự kiến sẽ tiếp tục tăng trong thời gian tới.

Ngoài ra, ba nguyên nhân hàng đầu gây ra tranh chấp trong ngành này bao gồm: (i) các khiếu nại không được soạn thảo một cách cẩn thận và thiếu chứng cứ hợp lý hỗ trợ, (ii) các sai sót và thiếu sót trong tài liệu hợp đồng, và (iii) các thay đổi do chủ đầu tư yêu cầu 2

Có thể thấy rằng, ba nguyên nhân chính được đề cập trên đều có liên kết mật thiết và gợi nhắc đến hai chủ đề thường gặp trong quá trình thực hiện các hợp đồng xây dựng, cụ thể là các vấn đề liên quan đến sự thay đổi và các tình huống phát sinh không lường trước được.  

Trên thực tế, không thể phủ nhận rằng, trong quá trình triển khai dự án xây dựng, các thay đổi và vấn đề phát sinh, bất kể quy mô lớn hay nhỏ, có thể gây nên những ảnh hưởng đáng kể lên hai yếu tố cốt lõi của dự án là chi phí và thời gian, hai nhân tố quyết định đến khả năng thành công của dự án.

Một nghiên cứu được công bố trên International Research Journal of Engineering and Technology (IRJET) đã chỉ ra rằng, năm tác động lớn nhất của sự thay đổi và phát sinh bao gồm sự gia tăng chi phí dự án, kéo dài thời gian hoàn thành các công việc cụ thể, tăng chi phí quản lý, sự chậm trễ trong quá trình thanh toán, và sự suy giảm hiệu quả lao động 3.

Điều này cho thấy, nếu không được giám sát và quản lý một cách chặt chẽ, các thay đổi và phát sinh, cùng với tác động của chúng, có thể dẫn đến việc dự án trở nên mất kiểm soát hoặc thậm chí là thất bại. 

Hiện nay, một phần không nhỏ các dự án xây dựng tại Việt Nam áp dụng mẫu hợp đồng do Hiệp hội Kỹ sư tư vấn quốc tế (FIDIC) hoặc các biến thể từ đó, vốn có cách tiếp cận khác biệt đáng kể so với những quy định thuần tuý trong hệ thống pháp luật xây dựng Việt Nam về thay đổi và phát sinh.

Bài viết này nhằm phân tích và thảo luận các điểm đáng chú ý liên quan đến vấn đề thay đổi và phát sinh dựa trên các điều khoản của Điều kiện Hợp đồng Xây dựng FIDIC - Quyển đỏ (được gọi ngắn gọn là Hợp đồng FIDIC), qua đó tìm kiếm một cách tiếp cận trung hòa khả dĩ và phù hợp với thông lệ trong hoạt động xây dựng tại Việt Nam.

Phân biệt thay đổi và phát sinh

Pháp luật Việt Nam khá mơ hồ trong việc phân định giữa "thay đổi" và "phát sinh" trong các hợp đồng xây dựng và không có định nghĩa cụ thể cho hai thuật ngữ này. Theo Khoản 1 Điều 143 Luật Xây dựng, việc điều chỉnh hợp đồng được mô tả một cách khái quát, bao gồm "điều chỉnh về khối lượng, tiến độ, đơn giá hợp đồng" và "do các bên thoả thuận trong hợp đồng".

Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, cùng với nội dung sửa đổi, bổ sung tại Nghị định số 50/2021/NĐ-CP, đã làm rõ hơn những nguyên tắc và trường hợp điều chỉnh hợp đồng thông qua các Điều từ 36 đến 39. Tuy nhiên, do chỉ áp dụng cho các dự án sử dụng vốn nhà nước, nội dung của Nghị định có phần hạn chế và có xu hướng nghiêng về ý chí quản lý nhà nước.

Tóm lại, pháp luật xây dựng Việt Nam có khuynh hướng không tách biệt rõ ràng giữa hai khái niệm "thay đổi" và "phát sinh". Sự phân biệt, nếu có, chỉ dừng lại ở mức độ gián tiếp, chủ yếu dựa trên việc giải quyết các hậu quả của những sự kiện cụ thể, thông qua việc điều chỉnh các nội dung chính của hợp đồng như khối lượng công việc, đơn giá và thời gian thực hiện.

Một vấn đề quan trọng khác cần lưu ý là Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, Nghị định số 50/2021/NĐ-CP và Thông tư số 02/2023/TT-BXD (ban hành kèm một số mẫu hợp đồng xây dựng) chỉ có hiệu lực áp dụng bắt buộc đối với các dự án có yếu tố vốn nhà nước và chỉ mang giá trị tham khảo với các dự án có yếu tố vốn khác.

Hệ quả là, trong khu vực dự án tư nhân, pháp luật Việt Nam hầu như cho phép các bên tham gia hợp đồng xây dựng tự do thỏa thuận về các điều khoản điều chỉnh hợp đồng, bao gồm cả cơ chế xử lý các thay đổi và vấn đề phát sinh.

Mặc dù vậy, bài viết này vẫn sẽ xem xét ở một chừng mực nhất định các quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, Nghị định số 50/2021/NĐ-CP và Thông tư số 02/2023/TT-BXD, nhằm đúc kết một cách hiểu toàn diện hơn về chủ đề thay đổi và phát sinh từ góc độ pháp luật Việt Nam. 

Ở chiều ngược lại, các mẫu hợp đồng xây dựng do FIDIC phát triển không mô tả chi tiết về các vấn đề phát sinh, nhưng lại cung cấp một định nghĩa rõ ràng về “thay đổi” (variation). Cụ thể, Hợp đồng FIDIC quy định một cách tổng quát rằng, theo bản dịch của Hiệp hội Tư vấn xây dựng Việt Nam (VECAS), “Thay đổi là bất kỳ sự thay đổi nào đối với công trình, mà được chỉ dẫn là một sự thay đổi theo Điều 13 [thay đổi và điều chỉnh]”. Qua cách định nghĩa này, FIDIC làm rõ sự khác biệt giữa “thay đổi” và các tình huống khác có thể dẫn đến việc điều chỉnh tiến độ và giá trị của hợp đồng.

Để tạo điều kiện thuận lợi cho việc phân tích, cũng như so sánh giữa các quy định của Hợp đồng FIDIC và pháp luật Việt Nam, trong phạm vi bài viết này, tác giả tạm thời quy ước rằng “thay đổi” là những biến đổi có mục đích về phạm vi, tính chất, công năng, hoặc các yếu tố khác của công trình do chủ đầu tư quyết định; và "phát sinh" được hiểu là những ảnh hưởng đến giá cả hoặc thời gian do các biến động về điều kiện thi công hoặc các yếu tố khác gây ra, dù chúng xuất phát từ nguyên nhân chủ quan hay khách quan, mà sự tồn tại hay tác động của chúng đa phần không được chủ đầu tư dự liệu trước.

Ảnh minh họa.

Thay đổi và quyền chủ động khới xướng

Cùng bắt đầu với thay đổi, khái niệm có phạm trù hẹp hơn. Như đã nói, Hợp đồng FIDIC quy định một thay đổi được khởi xướng thông qua chỉ dẫn của nhà tư vấn. Điều này đồng thời liên quan đến một điểm đáng chú ý trong cấu trúc của Hợp đồng FIDIC, đó là vai trò của nhà tư vấn và sự tham gia của họ trong quan hệ hợp đồng giữa chủ đầu tư và nhà thầu. 

Trong Hợp đồng FIDIC phiên bản 1999, dù Điều 3.2 nêu rõ rằng, nhà tư vấn không được phép sửa đổi hợp đồng; Điều 13 lại mô tả một quy trình cho phép nhà tư vấn đưa ra chỉ dẫn cho nhà thầu để thực hiện các thay đổi, vốn dĩ có thể gây ra những tác động về chi phí và thời gian.

Điều này đã đặt ra một số vấn đề pháp lý: Chỉ dẫn của nhà tư vấn về thay đổi có tính ràng buộc đối với nhà thầu đến mức độ nào, liệu chủ đầu tư có nên ủy quyền cho nhà tư vấn để thực hiện các quyền hạn liên quan đến thay đổi, nhằm đảm bảo tính hiệu lực của chỉ dẫn và các hậu quả pháp lý có thể phát sinh từ thay đổi hay không?

Phiên bản Hợp đồng FIDIC năm 2017 đã làm rõ và giải quyết các vấn đề nêu trên, thông qua việc sửa đổi và bổ sung các điều khoản liên quan đến thẩm quyền của nhà tư vấn, bao gồm Điều 3.1 và 3.2. Những thay đổi này đã ủy quyền cho nhà tư vấn được thực hiện các sửa đổi hợp đồng trong phạm vi dự kiến của Hợp đồng FIDIC, bao gồm cả việc chỉ dẫn nhà thầu thực hiện các thay đổi.

Ngoài ra, Hợp đồng FIDIC phiên bản năm 2017 cũng mở ra khả năng cho các bên thỏa thuận, thông qua tài liệu điều kiện riêng (là phương thức sửa đổi nội dung điều kiện chung của Hợp đồng FIDIC) về những trường hợp cụ thể mà việc thực thi quyền hạn của nhà tư vấn đòi hỏi sự chấp thuận trước từ chủ đầu tư, nhằm bảo đảm sự giám sát và kiểm soát của chủ đầu tư trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng.

Nói một cách ngắn gọn, Hợp đồng FIDIC quy định rằng, nhà tư vấn có thẩm quyền chỉ dẫn nhà thầu tiến hành các thay đổi và nhà thầu phải tuân thủ những chỉ dẫn này, trừ khi có những trường hợp vượt ngoài tầm kiểm soát hợp lý của họ. Nhà thầu sau đó cần nộp các đề xuất điều chỉnh giá và thời gian hoàn thành công trình cho nhà tư vấn.

Nhiệm vụ của nhà tư vấn là đảm bảo sự đồng thuận giữa chủ đầu tư và nhà thầu, hoặc tự mình quyết định mức độ ảnh hưởng của thay đổi về khía cạnh chi phí và thời gian. Bất kỳ bất đồng nào phát sinh sẽ được coi là tranh chấp và giải quyết theo phương thức quy định trong hợp đồng.

Tuy nhiên, về mặt nguyên tắc, chủ đầu tư chịu trách nhiệm pháp lý cho hậu quả của chỉ dẫn từ nhà tư vấn và việc thực hiện thay đổi của nhà thầu theo chỉ dẫn đó.

Đối với pháp luật xây dựng Việt Nam, cơ chế liên quan đến việc khởi xướng và giải quyết các thay đổi không được định hình một cách rõ ràng. Trong mẫu hợp đồng đính kèm Thông tư số 02/2023/TT-BXD, quyền hạn của nhà tư vấn được giới hạn và thậm chí không hề quy định về cơ chế khởi xướng thay đổi (dù là từ chủ đầu tư), hay quy trình giải quyết các hậu quả của thay đổi một cách chủ động và linh hoạt như trong Hợp đồng FIDIC.

Tuy nhiên, có thể nói cơ chế và các quy trình liên quan đến thay đổi trong Hợp đồng FIDIC phiên bản 2017 đã đầy đủ, minh bạch, không tiềm ẩn mâu thuẫn với những nguyên tắc và quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề tương tự, do đó có tính thực thi trong khuôn khổ pháp luật của Việt Nam. 

Phát sinh và cơ chế giải quyết tác động

Phát sinh, ở mức độ rộng hơn, không được định nghĩa một cách cụ thể và không bị giới hạn bởi một số điều khoản nhất định. Thay vào đó, nó được tích hợp một cách toàn diện trong cấu trúc của Hợp đồng FIDIC.

Các sự kiện và tình huống dẫn đến phát sinh, cũng như quyền lợi tương ứng mà các bên có thể yêu cầu, được coi là các điều khoản mang tính nội dung và được phân bố khắp Hợp đồng FIDC về từng khía cạnh khác nhau của quá trình xây dựng. Nhìn một cách tổng quát, những tình huống dẫn đến phát sinh trong quá trình thi công, cùng với hệ quả của chúng, được xác định như bảng dưới đây.

Dựa trên bảng tóm tắt, và thông qua các tình huống dẫn đến phát sinh cùng quyền lợi tương ứng mà các bên trong hợp đồng được trao cho, cũng có thể nhận diện được triết lý phân bổ rủi ro trong Hợp đồng FIDIC, mà tác giả từng phân tích chi tiết trong một bài viết khác 4.

Nói một cách vắn tắt, Hợp đồng FIDIC có xu hướng và khuyến khích chuyển giao rủi ro cho bên có khả năng quản lý rủi ro một cách hiệu quả nhất, bao gồm việc kiểm soát chi phí và thời gian.

Khi phát sinh xảy ra, các bên tham gia Hợp đồng FIDIC sẽ áp dụng những điều khoản mang tính hình thức được quy định tại Điều 20 để tiến hành các thủ tục thông báo, trình nộp yêu cầu, cung cấp chứng cứ, đạt được sự đồng thuận và ấn định liên quan đến tác động của phát sinh.

Cơ chế này cho phép công trình được triển khai liên tục, trong khi quyền lợi của các bên được đảm bảo dựa trên “luật chơi” công bằng được thống nhất trước. Khi bất đồng xảy ra trong quá trình nêu trên, tương tự như thay đổi, bất đồng đó sẽ được xem là một tranh chấp và được giải quyết theo phương thức trong hợp đồng, ví dụ như tòa án hoặc trọng tài.

Mẫu hợp đồng đi kèm với Thông tư số 02/2023/TT-BXD, về tổng thể, có quy định khá tương đồng với Hợp đồng FIDIC trong nguyên tắc xác định các trường hợp có thể ảnh hưởng đến công trình ở phương diện chi phí và thời gian.

Tuy nhiên, như đã nêu ở phần trên, với đối tượng áp dụng là các dự án có yếu tố vốn nhà nước, Thông tư số 02/2023/TT-BXD có cách tiếp cận một cách thận trọng hơn. Cụ thể, các quy định liên quan đến phát sinh trong mẫu hợp đồng đính kèm Thông tư này được giới hạn đáng kể hơn so với Hợp đồng FIDIC.

Thêm vào đó, có những tình huống mà điều khoản của mẫu hợp đồng theo Thông tư số 02/2023/TT-BXD chỉ cho phép nhà thầu khiếu nại mà không quy định rõ ràng về quyền lợi liên quan đến chi phí và thời gian. Trong khi đó, cơ chế giải quyết các khiếu nại như vậy theo Nghị định số 37/2015/NĐ-CP không mang tính linh hoạt và cũng không đảm bảo sự liên tục của công trình như trong Hợp đồng FIDIC.

Tạm kết

Trong quá trình thi công, thay đổi và phát sinh đều có thể gây ra những tác động đáng kể đến chi phí và thời gian, ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng thành bại của dự án. Tuy nhiên, không nên nhìn nhận chúng một cách tiêu cực hoặc cố gắng loại bỏ hoàn toàn sự xuất hiện của chúng khỏi quá trình xây dựng.

Theo quan điểm của tác giả, “thay đổi” cung cấp một cơ chế cho phép chủ đầu tư điều chỉnh các yếu tố của dự án trong giai đoạn thi công, giúp tiết kiệm thời gian trong giai đoạn chuẩn bị, sửa chữa các lỗi thiết kế và nâng cao hiệu suất của dự án, từ đó giảm thiểu rủi ro dự án không hoàn thành do không đạt được mục tiêu thương mại.

Trong khi đó, việc chấp nhận và cân nhắc rủi ro liên quan đến “phát sinh", trong bối cảnh thị trường xây dựng đầy biến động, sẽ góp phần tạo nên sự bền vững cho hoạt động xây dựng tại Việt Nam, tránh những tranh chấp không đáng có khi rủi ro không được đánh giá một cách thận trọng hoặc được chuyển giao cho những bên không có khả năng quản lý.

Nhìn nhận một cách toàn diện, "thay đổi" và "phát sinh" là những công cụ quan trọng giúp các bên liên quan trong hoạt đồng xây dựng phát triển, thực hiện, điều hướng và hoàn thành dự án một cách hiệu quả.

Hy vọng bài viết có thể làm sáng tỏ một số điểm quan trọng liên quan đến thay đổi và phát sinh trong lĩnh vực xây dựng, đặc biệt là trong hoạt động quản lý hợp đồng sử dụng mẫu do FIDIC xuất bản và sự tương tác với pháp luật xây dựng Việt Nam.

 

1 Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam, Thống kê hoạt động giải quyết tranh chấp tại VIAC, https://www.viac.vn/thong-ke/thong-ke-hoat-dong-giai-quyet-tranh-chap-tai-viac-1993-2022-s39.html
2 Arcadis, 2022 Global Construction Disputes Report, https://www.arcadis.com/en/knowledge-hub/perspectives/global/global-construction-disputes-report
3 Soumya Jyotindra Thakar, International Research Journal of Engineering and Technology (IRJET), Vol 7, A Study on Impacts of Variation Order in Construction Projects (2020)
4 Huỳnh Tường Linh, Tạp chí Xây dựng, Số 04-2023, Hợp đồng xây dựng: Có nên là công cụ phân bổ rủi ro? (2023)

Ý kiến của bạn