Hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Thực trạng thi hành và kế hoạch sửa đổi các quy định pháp luật liên quan

Kể từ khi có hiệu lực và áp dụng trong thực tế từ ngày 01/01/2021, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14 ban hành ngày 18/6/2020 (“Luật PPP”) và các văn bản hướng dẫn liên quan đã xây dựng một khung pháp lý tương đối hoàn thiện, khắc phục được nhiều bất cập, tạo nền tảng vững chắc cho việc thu hút các nguồn lực cần thiết và triển khai dự án PPP trong nhiều ngành, lĩnh vực, đặc biệt là lĩnh vực giao thông đường bộ. 

Cụ thể, theo số liệu của Bộ KH&ĐT, trong 3 năm kể từ khi Luật PPP được thi hành đến nay, đã có tổng cộng 36 dự án được triển khai theo hình thức PPP, trong đó có 2 hợp đồng được ký kết, 10 dự án được phê duyệt chủ trương và phê duyệt dự án, 14 dự án đang trong quá trình phê duyệt chủ trương đầu tư.

Đa phần các dự án PPP được thực hiện dưới hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Build-Operate-Transfer, gọi là hợp đồng BOT), một số dự án được triển khai dưới dạng Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (Build - Transfer - Lease, gọi là hợp đồng BTL), Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (Build - Own - Operate, gọi là hợp đồng BOO) và chỉ ghi nhận 1 dự án được thực hiện theo hình thức Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (Operate - Manage, gọi là hợp đồng O&M). (1)

Bên cạnh những thành tựu đã đạt được, khung pháp lý về PPP hiện nay cũng bộc lộ nhiều tồn tại và hạn chế như: Sự thiếu thống nhất giữa quy định của pháp luật về PPP và pháp luật liên quan như Luật Ngân sách Nhà nước, Luật Quản lý tài sản công, chưa có quy định cụ thể đáp ứng yêu cầu triển khai các dự án PPP trong một số lĩnh vực mới tiềm năng như: Năng lượng, y tế, công nghệ thông tin…

Do vậy, để giải quyết các vướng mắc về pháp lý và hiện thực hóa mục tiêu thúc đẩy sự phát triển của mô hình PPP, yêu cầu kiện toàn hệ thống pháp lý về PPP trở nên cấp bách hơn bao giờ hết.

Trước thực trạng nói trên, Chính phủ và các cơ quan có liên quan đã bắt đầu có những hành động cụ thể: Liên tiếp trong các tháng 5 và tháng 7/2024, Chính phủ đã ban hành nhiều chỉ đạo cho các Bộ, ban, ngành, bao gồm Bộ KH&ĐT khẩn trương rà soát, sửa đổi, bổ sung các Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (“PPP”), hướng tới mục tiêu khẩn trương triển khai các thủ tụ c luật định để hoàn thành việc soạn thảo và trình Quốc hội việc sửa đổi Luật PPP trong tháng 10/2024. (2) 

Trên cơ sở kinh nghiệm tư vấn các vấn đề và dự án PPP liên quan đặc biệt cho các nhà đầu tư nước ngoài, chúng tôi xin đưa ra một số góp ý và kiến nghị đối với dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 35/2021/NĐ-CP tại thời điểm ngày 06/6/2024 đang được Bộ KH&ĐT lấy ý kiến góp ý và được Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) công khai trên trang thông tin điện tử Vibonline (“dự thảo Nghị định”) (3) với mong muốn dự thảo Nghị định có thể giải quyết được một số vướng mắc pháp lý trên thực tế.

Kiến nghị và góp ý xây dựng dự thảo Nghị định

Tiếp cận thông tin về quy hoạch làm căn cứ lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi dự án PPP còn nhiều khó khăn

Theo quy định tại Khoản 2, Điều 14 của Luật PPP, việc lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi phải căn cứ trên các chiến lược, kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia và quy hoạch có liên quan theo quy định của pháp luật về quy hoạch. 

Tuy nhiên, trên thực tế, việc tiếp cận với các với thông tin này, cũng như xác định dự án PPP cụ thể cần tuân thủ các chiến lược, kế hoạch, quy hoạch nào; hoặc các nội dung nào trong các chiến lược, kế hoạch, quy hoạch đó rất khó khăn.

Do vậy, dự thảo Nghị định cần bổ sung quy định cơ quan có thẩm quyền có trách nhiệm công bố các thông tin về chiến lược, kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia và quy hoạch có liên quan đến dự án PPP theo quy định tại khoản 2 Điều 14 của Luật PPP nói trên. Điều này sẽ đảm bảo tính công khai, minh bạch của hoạt động đầu tư PPP, cũng như giúp các nhà đầu tư dễ dàng hơn trong việc đề xuất dự án PPP.

Phạm vi xây dựng trong dự án O&M

Điểm b khoản 9 Điều 3 và Điểm 1 Khoản d Điều 45 Luật PPP đều thống nhất quy định các đặc tính của dự án PPP theo hình thức hợp đồng O&M mà không đề cập yếu tố xây dựng trong đó. Tuy nhiên, điểm a khoản 2 Điều 6 Thông tư số 55/2023/TT-BGTVT lại quy định chi phí xây dựng được tính vào tổng mức đầu tư của dự án O&M khi xác định tổng mức đầu tư của dự án O&M. 

Qua đó, có thể hiểu rằng, dự án O&M có thể bao gồm các yếu tố xây dựng ở một mức độ nhất định phục vụ cho việc thực hiện dự án. 

Như vậy, có thể thấy, quy định của pháp luật hiện hành về yếu tố xây dựng trong dự án O&M chưa thực sự rõ ràng và thống nhất giữa các VBQPPL. Hơn nữa, do Luật PPP cũng khẳng định, các công ty dự án được thành lập chỉ cho mục đích thực hiện dự án PPP, phạm vi hoạt động của công ty dự án PPP cũng trở nên không rõ ràng.

Sự không thống nhất này hoàn toàn có thể tạo trở ngại cho các doanh nghiệp dự án khi tiến hành các hoạt động dự án có yêu cầu về xây dựng. (4)

Một ví dụ điển hình trong thực tế là việc xây dựng các trạm dừng nghỉ phục vụ công tác vận hành, quản lý trong phạm vi dự án O&M, trên các tuyến đường bộ cao tốc, đóng vai trò quan trọng trong việc tồn tại của dự án O&M.

Theo Luật Giao thông đường bộ, các trạm dừng nghỉ này có thể là tòa nhà hỗn hợp cho nhiều mục đích. Ví dụ, bao gồm trung tâm thương mại, nhà hàng, dịch vụ lưu trú, khu vệ sinh, trạm cấp nhiên liệu, xưởng sửa chữa, bảo dưỡng phương tiện… (5), đóng vai trò đặc biệt quan trọng trong công tác vận hành chung của toàn bộ dự án O&M. 

Tuy nhiên, như đã nêu ở trên, hiện chưa có quy định rõ ràng về phạm vi xây dựng các công trình nói chung và trạm dừng nghỉ nói riêng trong phạm vi dự án PPP thực hiện theo hình thức O&M. 

Để khắc phục vấn đề này, dự thảo Nghị định cần có quy định hướng dẫn và làm rõ phạm vi hoạt động xây dựng trong dự án O&M. Ví dụ, về xây dựng các trạm dừng/nghỉ, bao gồm vận hành và quản lý, được phép thực hiện trong phạm vi dự án O&M.

Phạm vi xây dựng trong dự án O&M gắn với quy định về thu phí dịch vụ

Điểm b và c khoản 9 Điều 3 Luật PPP đề cập đến 02 loại dự án bao gồm (i) Dự án PPP về cải tạo, nâng cấp, mở rộng, hiện đại hóa, vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sẵn có và (ii) Dự án PPP về vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sẵn có. 

Như đã phân tích ở trên, cả hai loại dự án này đều có thể bao gồm các yếu tố xây dựng. Tuy nhiên, dự án PPP thuộc nhóm (i) không được phép thu phí dịch vụ từ khách hàng, bao gồm cơ chế O&M (6), trong khi dự án PPP thuộc nhóm (ii) lại được phép áp dụng cơ chế thu phí này. 

Như vậy, có thể hiểu rằng, trong trường hợp cả hai loại dự án đều có yếu tố xây dựng, điểm khác biệt mấu chốt là dự án PPP thuộc nhóm (ii) với mục đích chỉ là vận hành, kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng sẵn có trước khi hình thành dự án thì được thu phí trực tiếp thông qua cơ chế O&M.

Còn Dự án PPP thuộc nhóm (i) bao gồm việc cải tạo, nâng cấp, mở rộng công trình cơ sở hạ tầng sẵn có, sau đó vận hành và kinh doanh cả hệ thống cơ sở hạ tầng sau cải tạo lại không được phép thu phí. Hạn chế như vậy đối với hoạt động nâng cấp và mở rộng trong dự án O&M trong khi các cơ sở hạ tầng sẵn có được phép thu phí dịch vụ là chưa thực sự hợp lý. 

Do đó, dự thảo Nghị định cần có quy định hướng dẫn phạm vi của điểm b khoản 9 Điều 3 của Luật PPP đối với dự án PPP thuộc nhóm (i) để bảo trì, nâng cấp, mở rộng, hiện đại hóa, vận hành và quản lý công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sẵn có. 

Hướng dẫn xác định một số loại dự án đặc thù áp dụng đàm phán cạnh tranh

Theo khoản 2 và khoản 3 Điều 38 Luật PPP và khoản 3 Điều 34 Nghị định số 35/2021/NĐ-CP, hình thức đàm phán cạnh tranh được áp dụng cho các dự án bao gồm: (a) Dự án ứng dụng công nghệ cao thuộc danh mục công nghệ cao được ưu tiên đầu tư phát triển theo quy định của pháp luật về công nghệ cao; (b) Dự án ứng dụng công nghệ mới theo quy định của pháp luật về chuyển giao công nghệ; và (c) Dự án được khảo sát theo quy định tại khoản 4 Điều 25 của Nghị định số 35/2021/NĐ-CP đáp ứng một số điều kiện (7). 
Tuy nhiên, các tiêu chí để xác định các dự án áp dụng đàm phán cạnh tranh nêu trên chưa được quy định đủ rõ ràng, cụ thể như sau:  

(a) Đối với dự án ứng dụng công nghệ cao, “Danh mục công nghệ cao được ưu tiên đầu tư phát triển” là danh mục ưu tiên đầu tư công nghệ cao bao gồm 99 hạng mục tại Quyết định số 38/2020/QĐ-TTg ngày 30/12/2020. Nhưng dường như danh mục này không phù hợp và áp dụng được với tất cả các dự án PPP trong tất cả các lĩnh vực chuyên ngành hiện nay. Ví dụ như với hoạt động kinh doanh O&M trên các đường cao tốc. 

Do đó, cần cân nhắc quy định để các cơ quan chuyên ngành xây dựng danh mục cụ thể, chuyên biệt, áp dụng cho dự án PPP ở từng lĩnh vực cụ thể, để xác định dự án thuộc danh mục công nghệ cao được ưu tiên đầu tư phát triển.

(b) Đối với dự án ứng dụng công nghệ mới, Luật Chuyển giao công nghệ có quy định về định nghĩa “công nghệ mới” nhưng chưa quy định danh mục hay thẩm quyền xác định công nghệ mới.  

Tuy nhiên, Nghị định số 35/2021/NĐ-CP quy định tiêu chuẩn đánh giá năng lực, kinh nghiệm của nhà đầu tư thuộc hồ sơ mời đàm phán bao gồm yêu cầu về cung cấp tài liệu chứng minh giải pháp kỹ thuật, công nghệ và quyền sử dụng hợp pháp kỹ thuật, công nghệ mà nhà đầu tư đề xuất thực hiện dự án thuộc Danh mục công nghệ khuyến khích chuyển giao theo quy định của pháp luật về chuyển giao công nghệ, trong số những người khác. Danh mục công nghệ khuyến khích chuyển giao được quy định tại Phụ lục I Nghị định số 76/2018/NĐ-CP sửa đổi. 

Cũng có thể hiểu, cơ quan có thẩm quyền sẽ tham khảo danh sách đó để chuẩn bị hồ sơ mời đàm phán đối với trường hợp quy định tại Khoản 3 Điều 38 của Luật PPP để xem xét yêu cầu về "công nghệ mới" nêu trên.  

Như vậy, dự thảo Nghị định cần bổ sung hướng dẫn cụ thể để xác định dự án “công nghệ mới” áp dụng đàm phán cạnh tranh.

(c) Các dự án PPP áp dụng hình thức đàm phán cạnh tranh tại khoản 3 Điều 34 Nghị định số 35/2021/NĐ-CP được dẫn chiếu đến khoản 4 Điều 25 Nghị định số 35/2021/NĐ-CP. Tuy nhiên, các quy định có liên quan này đều chưa làm rõ các yếu tố để xác định dự án nào thuộc phạm vi áp dụng của những điều luật này. Cụ thể: 

- Yếu tố “áp dụng giải pháp đổi mới sáng tạo nhằm rút ngắn tiến độ và hoàn thành xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trong một khoảng thời gian nhất định”, chưa được làm rõ tại các VBQPPL hiện hành. 

- Yếu tố “đạt mức tiết kiệm năng lượng cao”: Khoản 5 Điều 3 Luật Sử dụng năng lượng tiết kiệm và hiệu quả chỉ có định nghĩa về “Sử dụng năng lượng tiết kiệm và hiệu quả” mà không làm rõ “đạt mức tiết kiệm năng lượng cao” là gì. Do đó, yếu tố này cũng chưa được làm rõ tại các VBQPPL hiện hành. 
Do vậy, dự thảo Nghị định cần bổ sung quy định làm rõ các tiêu chí xác định dự án được áp dụng hình thức đàm phán cạnh tranh như phân tích ở trên.

Tài liệu tham khảo:
(1) Xem bài viết trong các đường dẫn sau: Tháo gỡ vướng mắc, thúc đẩy đầu tư PPP (tuyenquang.gov.vn), và Luật PPP quá hạn chế, cần sơ kết sửa đổi ngay | BÁO SÀI GÒN GIẢI PHÓNG (sggp.org.vn). 
(2) Văn bản số 2966/VPCP-CN ngày 03/5/2024 và Văn bản số 4443/VPCP-PL ngày 26/6/2024 của Văn phòng Chính phủ. 
(3) Xem trong đường dẫn sau: Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 35/2021/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư - VIB Online. 
(4) Khoản 1 Điều 44 của Luật PPP. 
(5) Khoản 2, Điều 51 Luật Giao thông đường bộ sửa đổi; Thông tư số 48/2012/TT-BGTVT ngày 15/11/2012 của Bộ GTVT về quy chuẩn kỹ thuật quốc gia về trạm dừng nghỉ đường bộ. 
(6) Khoản 4 Điều 45 của Luật PPP. 
(7) Theo khoản 4 Điều 25 của Nghị định số 35/2021/NĐ-CP, đó là “dự án xuất hiện yếu tố đặc biệt cần áp dụng giải pháp đổi mới sáng tạo nhằm rút ngắn tiến độ và hoàn thành xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trong một khoảng thời gian nhất định, đạt mức tiết kiệm năng lượng cao, bảo vệ môi trường đối với dự án thuộc nhóm có nguy cơ tác động xấu đến môi trường mức độ cao theo pháp luật về bảo vệ môi trường”.