Tài chính- đầu tư

Tranh chấp thường gặp và giải pháp đối với những thay đổi/phát sinh trong hợp đồng xây dựng

Tranh chấp thường gặp và giải pháp đối với những thay đổi/phát sinh trong hợp đồng xây dựng

Tạp chí Xây dựng - Bộ xây dựngCó những thay đổi và phát sinh so với nội dung thỏa thuận ban đầu trong hợp đồng xây dựng là khó tránh khỏi… Bài viết đề xuất giải pháp quản lý thay đổi/phát sinh để hạn chế tối đa rủi ro cho các bên.

Trong hợp đồng xây dựng, đặc biệt là đối với các công trình có quy mô lớn, các bên thường thỏa thuận rất chi tiết về nội dung từng điều khoản, yêu cầu về phạm vi công việc, thiết kế kỹ thuật… Tuy nhiên, khi thực hiện hợp đồng, việc có những thay đổi và phát sinh so với nội dung thỏa thuận ban đầu là khó tránh khỏi.

Trong phạm vi bài viết, tác giả trình bày về vấn đề thay đổi và phát sinh trong hợp đồng xây dựng dưới góc nhìn của quy định pháp luật về hoạt động xây dựng áp dụng cho các dự án sử dụng vốn NSNN và quy định được thiết lập tại hợp đồng mẫu FIDIC (đề cập đến mẫu hợp đồng sách hồng, phiên bản hài hòa Pink book MDB), các tranh chấp thường gặp và biện pháp quản lý thay đổi/phát sinh để hạn chế tối đa rủi ro cho các bên.

1. Khái quát về thay đổi và phát sinh trong hợp đồng xây dựng

Quy định của pháp luật Việt Nam về thay đổi và phát sinh trong hợp đồng xây dựng

Pháp luật xây dựng không có khái niệm về thay đổi và phát sinh, thay vào đó để diễn tả bất kỳ sự thay đổi nào so với hợp đồng gốc, Luật Xây dựng đưa ra các quy định về việc điều chỉnh hợp đồng. Điều 143 Luật Xây dựng 2014 quy định điều chỉnh hợp đồng xây dựng bao gồm việc điều chỉnh về (i) khối lượng, (ii) tiến độ, (iii) đơn giá hợp đồng, và (iv) các nội dung khác do các bên thỏa thuận trong hợp đồng. 

Ngoài ra, cũng theo Điều 143, việc điều chỉnh hợp đồng chỉ được diễn ra trong các trường hợp (i) do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, (ii) Nhà nước thay đổi chính sách làm ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng, (iii) dự án được điều chỉnh ảnh hưởng đến hợp đồng, hoặc (iv) trường hợp bất khả kháng.

Có thể thấy, quy định này mặc dù đã chỉ rõ các loại điều chỉnh và các trường hợp được điều chỉnh, nhưng đồng thời để mở cho các bên tự do thỏa thuận điều chỉnh bất kỳ nội dung nào trong hợp đồng xây dựng, phù hợp với nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận của pháp luật dân sự.

Bên cạnh Luật Xây dựng 2014, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP sửa đổi bởi Nghị định số 50/2021/NĐ-CP có quy định cụ thể hơn về các trường hợp điều chỉnh hợp đồng xây dựng tại Mục 5 (Điều 35 - 39). Tuy nhiên cần lưu ý, Nghị định 37/2015/NĐ-CP chỉ áp dụng cho các dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước, các bên tư nhân không bắt buộc mà được khuyến khích áp dụng các quy định của Nghị định này.

Đối với trường hợp điều chỉnh đơn giá hợp đồng, khi khối lượng công việc thực tế thực hiện tăng hoặc giảm lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng: Đơn giá mới chỉ được áp dụng cho phần khối lượng thực tế thực hiện vượt quá 120% khối lượng ghi trong hợp đồng.

Trường hợp khối lượng công việc thực tế thực hiện giảm lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng, đơn giá mới được áp dụng cho toàn bộ khối lượng công việc thực tế hoàn thành được nghiệm thu. 

Đối với trường hợp điều chỉnh giá hợp đồng, phương pháp điều chỉnh giá, nguồn chỉ số giá phải được quy định trong hợp đồng.

Đối với trường hợp điều chỉnh tiến độ, các bên phải thỏa thuận trong hợp đồng về các trường hợp được điều chỉnh tiến độ và xác định rõ trách nhiệm của mỗi bên đối với những thiệt hại do chậm tiến độ gây ra.

Đối với trường hợp điều chỉnh khối lượng công việc, các bên phải thỏa thuận các trường hợp được điều chỉnh khối lượng trong hợp đồng: (i) Đối với loại hợp đồng trọn gói, khối lượng được điều chỉnh phải nằm ngoải phạm vi công việc theo thiết kế, ngoài nhiệm vụ tư vấn phải thực hiện.

Trường hợp này, chủ đầu tư và nhà thầu ký phụ lục hợp đồng điều chỉnh khối lượng. Nếu giá hợp đồng sau điều chỉnh vượt giá gói thầu được phê duyệt thì phải được người có thẩm quyền quyết định đầu tư quyết định. 

(ii) Đối với loại hợp đồng đơn giá cố định và đơn giá điều chỉnh, nếu bổ sung khối lượng công việc hợp lý chưa có đơn giá trong hợp đồng nhưng không làm vượt giá gói thầu thì các bên ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng; nếu vượt giá gói thầu thì phải được người có thẩm quyền quyết định đầu tư quyết định; các khối lượng công việc đã có đơn giá trong hợp đồng được xác định theo khối lượng hoàn thành thực tế được nghiệm thu. Nếu khối lượng điều chỉnh chưa có đơn giá trong hợp đồng, các bên phải thống nhất đơn giá trước khi thực hiện.

Thay đổi và phát sinh theo quy định hợp đồng FIDIC

Hợp đồng mẫu FIDIC quy định các trường hợp thay đổi hoặc phát sinh dưới định nghĩa “Variation” có nghĩa là bất kỳ thay đổi nào đối với công việc, được hướng dẫn hoặc phê duyệt như một thay đổi theo Điều 13 [Thay đổi và Điều chỉnh]”.

Thay đổi trong hợp đồng mẫu FIDIC có thể bao gồm các trường hợp: (i) Thay đổi về số lượng hạng mục công việc; (ii) Thay đổi về chất lượng hoặc đặc tính khác của hạng mục công trình; (iii) Thay đổi về cấp độ, vị trí hoặc kích thước của bất kỳ phần nào của công việc; (iv) Giảm bớt công việc trừ khi có người khác được chỉ định thực hiện công việc; (v) Kết hợp thêm các công việc, máy móc, vật liệu hoặc dịch vụ cần thiết cho công việc chính, bao gồm các thử nghiệm cụ thể, hố khoan và các hoạt động thăm dò khác; (vi) Điều chỉnh thời gian hoặc trình tự thực hiện công việc. 

Cần lưu ý, nhà thầu không được thay đổi hoặc sửa đổi công trình vĩnh cửu trừ khi nhận được chỉ dẫn thay đổi hoặc phê duyệt từ kỹ sư. Trên thực tế, nhiều hợp đồng xây dựng khác cũng sử dụng các trường hợp điều chỉnh hợp đồng được liệt kê trong mẫu hợp đồng FIDIC để áp dụng đối với dự án của mình.

Trường hợp điều chỉnh thời gian thực hiện công việc, căn cứ để điều chỉnh có thể là Điều 1.9 [Sai sót trong yêu cầu của chủ đầu tư], Điều 2.1 [Quyền Tiếp cận Công trường], Điều 4.7 [Định vị các mốc], Điều 4.12 [Điều kiện vật chất không lường trước được], Điều 4.24 [Cổ vật], Điều 8.4 [Gia hạn thời gian hoàn thành], Điều 8.5 [Chậm trễ do nhà chức trách]… Để được hưởng việc điều chỉnh thời gian thực hiện công việc (hay còn gọi là gia hạn thời gian thực hiện), nhà thầu phải thực hiện thủ tục khiếu nại theo Điều 20.1 [Khiếu nại của nhà thầu]

Nhà thầu khi thấy mình có quyền được gia hạn thời gian hoàn thành thì phải gửi thông báo sớm nhất có thể cho kỹ sư trong vòng 28 ngày kể từ khi nhà thầu nhận thức hoặc lẽ ra phải nhận thức được về sự kiện hoặc hoàn cảnh khiến nhà thầu có quyền khiếu nại.

Cần lưu ý, nếu nhà thầu không gửi thông báo khiếu nại trong vòng 28 ngày thì sẽ mất quyền và chủ đầu tư sẽ không phải gia hạn thời gian hoàn thành cho nhà thầu. Đây là điểm rất quan trọng trong việc quản lý thực hiện dự án từ cả hai phía nhà thầu và chủ đầu tư. 

Mỗi bên đều có những lý lẽ riêng của mình về thời hạn 28 ngày để gửi thông báo, tuy nhiên lý lẽ thường chỉ được dùng khi giải quyết tranh chấp. Khi quản lý thực hiện dự án, cách tốt nhất để giảm thiểu tranh chấp và tránh rủi ro pháp lý là một bên sẽ cố gắng thực hiện đúng quan điểm của bên kia. 

Ví dụ, ngay khi một sự kiện “có thể” ảnh hưởng đến tiến độ dự án xảy ra (chậm bàn giao một phần mặt bằng), nhà thầu sẽ gửi thông báo cho chủ đầu tư trong vòng 28 ngày kể từ ngày mà theo hợp đồng chủ đầu tư phải bàn giao mặt bằng, thông báo nói rằng việc chậm bàn giao này có thể ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện dự án và/hoặc ảnh hưởng đến chi phí thực hiện dự án của nhà thầu, vì vậy nhà thầu sẽ bảo lưu quyền xem xét đánh giá ảnh hưởng của sự kiện và thông báo các ảnh hưởng (nếu có) cho chủ đầu tư. Đây chính là quan điểm của chủ đầu tư về thông báo khiếu nại, để tránh tranh cãi, nhà thầu quản lý việc gửi thông báo đúng như quan điểm của chủ đầu tư. 

Trường hợp điều chỉnh giá hợp đồng, các bên thực hiện theo Điều 13.8 [Điều chỉnh đối với thay đổi về chi phí]. Các bên phải thỏa thuận rõ chỉ số giá được dùng để điều chỉnh, trường hợp có sự không rõ ràng thì kỹ sư sẽ là người ra quyết định. 

2. Nguyên nhân, các tranh chấp thường gặp và giải pháp quản trị thay đổi và phát sinh

Nguyên nhân xảy ra thay đổi và phát sinh

Trong quá trình triển khai một dự án xây dựng, việc thay đổi và phát sinh là không thể tránh khỏi, bởi lẽ bản chất của các dự án xây dựng thường phải đối mặt với nhiều biến số không lường trước được khi các bên bước vào giai đoạn thực hiện hợp đồng.

Những nguyên nhân chính dẫn đến sự thay đổi và phát sinh trong hợp đồng xây dựng bao gồm: (i) Thay đổi khối lượng công việc, (ii) Thay đổi về yêu cầu và thông số kỹ thuật, (iii) Thay đổi trong thiết kế, (iv) Chỉ định nhà thầu phụ theo yêu cầu của chủ đầu tư, (v) Các trường hợp khác tùy thuộc vào tính chất của mỗi dự án.

Các tranh chấp thường gặp liên quan đến thay đổi và phát sinh

Trường hợp thay đổi khối lượng so với hợp đồng gốc. Khi đã có đơn giá trong hợp đồng, chủ đầu tư yêu cầu ký phụ lục hợp đồng để điều chỉnh khối lượng công việc, gây ra tranh chấp về thời điểm phát sinh nghĩa vụ thanh toán.

Khi chưa có đơn giá trong hợp đồng, mâu thuẫn xảy ra giữa việc một mặt nhà thầu có nghĩa vụ phải thực hiện thay đổi, tuy nhiên chủ đầu tư và nhà thầu cũng phải thống nhất được đơn giá và ký phụ lục hợp đồng trước khi thực hiện. Việc các bên không thể thống nhất được đơn giá đối với khối lượng công việc bổ sung có thể dẫn đến chậm trễ và kéo theo tranh chấp liên quan đến gia hạn thời gian hoàn thành. 

Trong trường hợp có thay đổi thiết kế kỹ thuật, thủ tục ký kết phụ lục hợp đồng thường bị kéo dài do thay đổi thiết kế yêu cầu sự chấp thuận của cơ quan, cấp có thẩm quyển (đặc biệt ở các dự án có quy mô lớn). Điều này dẫn đến chậm trễ trong việc thực hiện thay đổi, làm chậm tiến độ dự án và nảy sinh tranh chấp về trách nhiệm của các bên.

Một số giải pháp quản trị thay đổi và phát sinh

Trường hợp thay đổi khối lượng so với hợp đồng gốc, các bên có thể cân nhắc ký phụ lục hợp đồng với khối lượng và đơn giá tạm trong trường hợp chưa xác định được đơn giá cuối cùng. Giải pháp này cho phép các bên có thêm thời gian để xác định và thỏa thuận về đơn giá cuối cùng một cách cẩn trọng nhất, trong khi vẫn tiếp tục thực hiện công việc mà không làm chậm tiến độ dự án.

Trường hợp thay đổi do chủ đầu tư, hợp đồng nên quy định rõ các trường hợp nào được coi là đủ điều kiện để cấu thành một thay đổi/phát sinh. Ví dụ, chỉ cấu thành thay đổi khi có sự thay đổi về trong yêu cầu của chủ đầu tư (Employer’s Requirements) làm ảnh hưởng đến thiết kế, chất lượng, hoặc phạm vi công việc.

Điều này giúp đảm bảo rằng mọi yêu cầu thay đổi đều dựa trên cơ sở hợp lý và đã được định trước trong hợp đồng. Đồng thời, các bên cũng nên xác định rõ các tình huống không được coi là thay đổi/phát sinh, như các điều chỉnh về trình tự, phương pháp, hoặc thời gian thực hiện công việc, giúp hạn chế khả năng nhà thầu yêu cầu thêm chi phí hoặc thời gian chỉ vì những thay đổi nhỏ không ảnh hưởng đến phạm vi công việc chính của dự án.

Ý kiến của bạn