Vận dụng mẫu Hợp đồng FIDIC trong hệ thống dân luật không còn là trở ngại

Tư vấn độc lập “giải quyết” mối quan ngại tham nhũng

Trọng tài, hòa giải viên và nhà tư vấn độc lập cho các tranh chấp thương mại quốc tế - ông Christopher Seppälä đã có bài thuyết trình về các nội dung liên quan đến Hợp đồng FIDIC và hệ thống dân luật, thông luật trên thế giới, tại Hội thảo Trọng tài xây dựng quốc tế TP.HCM 2024 (HICAC2024), diễn ra sáng 25/4, tại TP.HCM, do Hội Pháp luật xây dựng Việt Nam (SCLVN), Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) và Khoa Luật quốc tế Trường Đại học Luật TP.HCM phối hợp tổ chức.

Theo chuyên gia Christopher Seppälä, có 4 đặc trưng “thông luật” của các mẫu Hợp đồng FIDIC trong cuốn FIDIC Red Book 2017: (1) Vai trò của tư vấn “độc lập” (Điều 3); (2) Thiệt hại ấn định trước và phạt vi phạm (Khoản 8.8); (3) Giới hạn thiệt hại (Khoản 1.15); (4) Ban giải quyết tranh chấp (Điều 21).

Theo đó, với vai trò của tư vấn “độc lập” được thuê bởi chủ đầu tư và thay mặt chủ đầu tư quản lý hợp đồng, và có thể là bên thiết kế công trình, tư vấn được xem là nhân sự của chủ đầu tư theo Hợp đồng xây dựng.

Tuy nhiên, khác với tư vấn theo quy định của các nước dân luật, ông Christopher Seppälä cho rằng, tư vấn trong Hợp đồng FIDIC không chỉ đơn thuần là nhân sự của chủ đầu tư, mà cần phải bảo đảm sự “công bằng và trung lập” khi: (1) đánh giá công việc và cấp chứng chỉ thanh toán cho nhà thầu, và (2) đánh giá khiếu nại của nhà thầu và chủ đầu tư.

Theo ông Christopher Seppälä, có sự khác biệt giữa tư vấn trong hệ thống thông luật và tư vấn trong hệ thống dân luật, được giải thích bằng sự khác biệt về lịch sử các cuộc Cách mạng công nghiệp của Anh và Pháp.

Trong cuộc Cách mạng công nghiệp (1760-1850) ở Anh, các công trình hạ tầng cơ bản (kênh đào, cầu đường, cao tốc) được xây dựng sử dụng vốn tư nhân. Nhà phát triển dự án cần các kỹ sư (dân dụng) độc lập thiết kế các công trình. Đồng thời, các nhà phát triển dự án cũng cần các kỹ sư này để giám sát và quản lý hợp đồng xây dựng. Qua đó, tư vấn “độc lập” được hình thành và phát triển.

Còn tại Pháp, cuộc Cách mạng công nghiệp diễn ra trễ hơn, sau năm 1815, phần lớn cơ sở hạ tầng thời điểm đó được xây dựng bằng vốn nhà nước. Vì vậy, nhu cầu về kỹ sư (dân dụng) độc lập cũng thấp hơn. Bên cạnh đó, về mặt truyền thống, Pháp thường ưu tiên sử dụng kỹ sư nhà nước hơn. Theo lịch sử, các kỹ sư này là những người đã góp công xây dựng các thành trì kiên cố, bảo vệ nước Pháp khỏi các cuộc tấn công.

Tuy nhiên, tại Pháp thời điểm này, tư vấn không hoàn toàn độc lập như tư vấn theo Hợp đồng FIDIC, mà có thể phải xin sự chấp thuận của chủ đầu tư trong một số trường hợp. Ví dụ, trong trường hợp tư vấn ra chỉ dẫn cho phát sinh có giá trị trên một mức nhất định, thì Hợp đồng phải nêu rõ vấn đề để nhà thầu có thể biết. Nhưng, tư vấn có thể không cần chấp thuận trước khi thực hiện các hành động được nêu tại Khoản 3.7. Bên cạnh đó, nhà thầu không có nghĩa vụ tìm hiểu việc tư vấn có được sự chấp thuận hay chưa. Do đó, các kỹ sư nhà nước sẽ có vai trò tương tự như tư vấn “độc lập” tại nước Anh.

Vậy, vì sao mẫu Hợp đồng FIDIC lại quy định về tư vấn “độc lập”? ông Christopher Seppälä cho rằng, chưa có lý giải chính thức về vấn đề này. Tuy nhiên, có khả năng do có sự thúc đẩy của Ngân hàng Thế giới. Tư vấn “độc lập” sẽ bù đắp sự thiếu hụt “kỹ năng” quản lý dự án cho các quốc gia đang phát triển, trong đó điển hình là các quốc gia thiếu kinh nghiệm trong quản lý các dự án lớn. Tham nhũng cũng là mối quan ngại của các quốc gia đang phát triển và tư vấn “độc lập” đến từ nước ngoài sẽ giải quyết được mối quan ngại này.

Trao vai trò giải quyết tranh chấp cho DB

Đối với ban giải quyết tranh chấp, ông Christopher Seppälä cho biết, ban đầu trong Hợp đồng FIDIC, tư vấn được dự định không chỉ giải quyết khiếu nại của nhà thầu, mà còn bao gồm “các tranh chấp” giữa chủ đầu tư và nhà thầu. Việc giải quyết này phải được thực hiện một các độc lập và công bằng.

Tuy nhiên, việc này đã không đạt được thành công khi áp dụng trên quy mô quốc tế. Do đó, vào những năm 1990, FIDIC đã bỏ đi vai trò giải quyết tranh chấp của tư vấn và trao vai trò này cho “ban giải quyết tranh chấp” (gọi là DB).

Điểm mạnh của DB là sự độc lập hoàn toàn, là một cơ chế của Hợp đồng được thiết lập tại giai đoạn đầu của Hợp đồng, được giữ nguyên trong suốt thời hạn của Hợp đồng, bao gồm 1 hoặc 3 chuyên gia xây dựng. DB sẽ trở nên quen thuộc với dự án và nắm rõ dự án, hỗ trợ trong việc ngăn ngừa tranh chấp phát sinh và giải quyết tranh chấp.

Khi một tranh chấp được đưa lên, DB sẽ ra quyết định đối với tranh chấp đó và ngay lập tức có hiệu lực đối với các bên. Nếu như một bên không hài lòng với quyết định, bên đó phải có “thông báo về việc không hài lòng” (gọi là NOD). NOD sẽ cho phép các bên đưa vụ việc ra trọng tài. Nhưng trong thời gian chờ đợi kết quả trọng tài, các bên phải tuân thủ với quyết định. Nếu không có NOD, quyết định sẽ được xem là “cuối cùng và ràng buộc”.

Căn cứ theo hợp đồng, thủ tục của DB sẽ ràng buộc đối với các bên. Do đó, các bên phải tôn trọng quyết định của DB. Việc không tuân thủ quyết định của DB sẽ được xem là vi phạm Hợp đồng.

Tuy nhiên, theo ông Christopher Seppälä, thủ tục của DB sẽ không được xem là trọng tài, cũng không phải là căn cứ để ra phán quyết trọng tài. Vì vậy, việc thi hành quyết định của DB ở phương diện quốc tế là không thể.

Mặc dù vậy, Hợp đồng FIDIC có quy định liên quan đến quyết định của DB, trong đó quyết định của DB có thể được buộc thi hành thông qua một phán quyết trọng tài.

Ông Christopher Seppälä cho biết, theo thông luật, DB được xem là một loại quyết định của chuyên gia. Còn theo dân luật, bản chất của DB vẫn chưa được rõ ràng. Nhưng DB vẫn được công nhận theo dân luật. Hiện có ít nhất 4 nước dân luật có luật điều chỉnh đối với DB gồm: Brazil, Honduras, Ý và Peru.

Như vậy có thể thấy, mẫu hợp đồng FIDIC luôn cần được điều chỉnh cho phù hợp với dự án cụ thể và luật áp dụng. Ông Christopher Seppälä cho rằng, nếu việc điều chỉnh được thực hiện, việc sử dụng Hợp đồng FIDIC tại các nước dân luật sẽ không gặp trở ngại.