Thiệt hại ước tính, thiệt hại ấn định trước hay bồi thường thiệt hại định trước là khái niệm mang tính hội nhập, có nhiều tranh cãi và nhiều quan điểm áp dụng trong hệ thống pháp luật Việt Nam. 
Trong bối cảnh hoạt động giao kết hợp đồng xây dựng giữa các nhà thầu và chủ đầu tư ngày càng diễn ra sôi nổi, các mẫu hợp đồng quốc tế ngày càng được áp dụng rộng rãi đi cùng với việc hội nhập các khái niệm pháp lý mới, chưa có hoặc chưa được ghi nhận hay áp dụng một cách rõ ràng trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Trong đó, thiệt hại ước tính, thiệt hại ấn định trước hay bồi thường thiệt hại định trước là một trong những khái niệm mang tính hội nhập, có nhiều tranh cãi và nhiều quan điểm áp dụng trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Thiệt hại ước tính và thiệt hại thực tế theo quy định pháp luật Việt Nam
Chúng ta thường thấy trong các hợp đồng thương mại, xây dựng có yếu tố nước ngoài có các điều khoản thiệt hại ấn định chậm trễ (delay damages) hay thiệt hại ấn định hiệu suất (performance liquidated damages).
Thông thường các khoản thiệt hại ấn định trước nói trên được thỏa thuận trong hợp đồng là một khoản tiền cụ thể mà các bên thỏa thuận trước để bồi thường trong trường hợp một bên vi phạm hợp đồng.
Khoản tiền này thường được tính toán dựa trên ước lượng tổn thất có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, và được ghi nhận rõ ràng trong hợp đồng. Mục đích của thiệt hại được ấn định trước là để đảm bảo rằng, bên bị vi phạm sẽ nhận được khoản bồi thường mà không cần phải chứng minh thiệt hại thực tế, đồng thời giúp tránh các tranh chấp phức tạp liên quan đến việc tính toán thiệt hại.
Đối chiếu với quy định pháp luật Việt Nam, Điều 302, 303 Luật Thương mại 2005 (LTM) quy định, thiệt hại do hành vi vi phạm nghĩa vụ là những tổn thất vật chất, thực tế, trực tiếp, có thể xác định được mà bên bị vi phạm phải chịu.
Việc bồi thường các tổn thất thực tế này được xác định theo nguyên tắc bồi thường thiệt hại theo quy định Bộ luật Dân sự (Điều 585) và được hướng dẫn bởi khoản 1, Điều 3 Nghị quyết số 02/2022-NQ-HĐTP.
Theo đó, thiệt hại thực tế được xác định là thiệt hại đã xảy ra, người yêu cầu bồi thường thiệt hại phải nêu rõ từng khoản thiệt hại thực tế đã xảy ra, mức yêu cầu bồi thường và tài liệu chứng minh yêu cầu của mình có căn cứ.
Với hướng dẫn như trên của Hội đồng Thẩm phán, bên vi phạm khó có thể đưa ra yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu thiệt hại đó chưa xảy ra hoặc bên yêu cầu không/khó chứng minh được giá trị yêu cầu là thiệt hại đã xảy ra. Từ đó dẫn đến việc cơ quan xét xử không công nhận các thỏa thuận về thiệt hại định trước là chế tài bồi thường thiệt hại đối với hành vi vi phạm hợp đồng.
Tuy nhiên, thực tế thi hành vẫn có quan điểm cho rằng, thỏa thuận về thiệt hại ấn định trước là một thỏa thuận bồi thường thiệt hại do (i) có hành vi vi phạm, (ii) có thiệt hại xảy ra - chỉ là thiệt hại khó chứng minh, (iii) hành vi vi phạm là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại (Điều 303 LTM).
Thiệt hại trên thực tế là đã xảy ra, tuy nhiên thay vì cung cấp tài liệu chứng minh chi tiết, bên bị vi phạm cung cấp điều khoản, thỏa thuận hợp đồng để yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Nếu không phải là chế tài bồi thường thiệt hại thì việc bên vi phạm thanh toán một khoản tiền do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra được gọi tên hay đặt tại đâu trong danh sách các chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm.
Điều 292(7) LTM ghi nhận các loại chế tài thương mại bao gồm (i) Buộc thực hiện đúng hợp đồng, (ii) Phạt vi phạm, (iii) Buộc bồi thường thiệt hại, (iv) Tạm ngừng thực hiện hợp đồng, (v) Đình chỉ thực hiện hợp đồng. (vi) Huỷ bỏ hợp đồng. (vii) Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế.
Trong đó, dùng phương pháp loại trừ, thanh toán một khoản tiền thỏa thuận trước khi xảy ra hành vi vi phạm có thể rơi vào một trong hai trường hợp tại khoản 2 phạt vi phạm hoặc hoặc khoản 7 biện pháp khác do các bên thỏa thuận Điều 292 LTM.
Từ đó, việc áp dụng trên thực tế cũng có những khác biệt. Do việc thỏa thuận một chế tài phạt hợp đồng không phổ biến và không có các hướng dẫn cụ thể, để đảm bảo tính thi hành của điều khoản, bên bị vi phạm có xu hướng đưa điều khoản thiệt hại định trước về điều khoản phạt hợp đồng.
Áp dụng chế tài nào?
Việc bồi thường một khoản thiệt hại ấn định trước được coi là chế tài phạt vi phạm hay bồi thường thiệt hại hay một thỏa thuận về chế tài thương mại của các bên hiện nay vẫn gây nhiều tranh cãi, chính vì vậy trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, mặc dù không đặt trong bối cảnh liên quan đến hợp đồng xây dựng, Tòa án đã có quan điểm về việc thừa nhận quy định về thiệt hại ước tính trong hợp đồng là phạt vi phạm thể hiện qua Quyết định giám đốc thẩm số 15/2016/KDTM-GĐT ngày 07/9/2016 của TAND Tối cao.
Tuy nhiên, gần đây tại Bản án số 660/2022/KDTM-PT ngày 10/11/2022 về tranh chấp hợp đồng thi công xây dựng công trình, TAND TP.HCM đã xem xét giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại tính trước.
Trong đó, TAND TP.HCM xem xét thỏa thuận nói trên không phù hợp với quy định về bồi thường thiệt hại tại Điều 302, 303 LTM, nhưng không trái với nguyên tắc tự do thỏa thuận theo Điều 11 LTM và pháp luật phải tôn trọng tự do thỏa thuận của các bên về trách nhiệm bồi thường thiệt hại (Điều 360 Bộ luật Dân sự).
TAND TP.HCM nhận định thỏa thuận của các bên là một thỏa thuận về bồi thường thiệt hại, thỏa mãn các yêu cầu Điều 303 (căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại) và bên yêu cầu đã chứng minh có tổn thất thực tế xảy ra theo Điều 304 (nghĩa vụ chứng minh tổn thất) nên thỏa thuận bồi thường thiệt hại tính trước là hợp pháp, được công nhận.
Tuy nhiên, Tòa án cũng lưu ý, mức bồi thường thiệt hại tính trước theo thỏa thuận của các bên sẽ được xem xét lại nếu nó quá lớn so với thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm. Bên cạnh đó, bản án cũng nêu ra quan điểm của Hội đồng xét xử rằng, dù thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm (đã chứng minh được) lớn hơn thỏa thuận bồi thường thiệt hại tính trước, nhưng Hội đồng xét xử chỉ chấp thuận thỏa thuận tính trước của các bên.
Mức giới hạn đối với từng loại chế tài
Pháp luật Việt Nam ghi nhận giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng. Theo đó, các bên có thể thỏa thuận về mức phạt vi phạm, song không được vượt quá mức tối đa mà pháp luật chuyên ngành cho phép.
Đối với các dự án xây dựng nói chung, căn cứ theo quy định tại Điều 301 LTM, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm.
Tuy nhiên, đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, mức phạt hợp đồng tối đa tăng lên đến 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm, và ngoài mức phạt theo thỏa thuận, bên vi phạm hợp đồng còn phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, bên thứ ba (nếu có) tuân theo quy định tại Điều 146(2) Luật xây dựng 2014.
Có giới hạn nào đối với thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước không? Câu trả lời phụ thuộc vào việc lựa chọn áp dụng. Nếu coi đây là một thỏa thuận phạt vi phạm, giới hạn được nêu ở trên.
Ngược lại, nếu coi đây là một thỏa thuận bồi thường thiệt hại thì câu trả lời là không. Tuy nhiên, yêu cầu bồi thường thiệt hại cần đáp ứng các điều kiện như nêu tại các Điều 302, 303, 304 và 305 LTM (nghĩa vụ hạn chế tổn thất). Vì vậy, nếu một thỏa thuận vượt quá (được xem là vượt quá) tổn thất thực tế có thể không được công nhận hoặc quyết định khác.
Khuyến nghị trong quá trình soạn thảo điều khoản liên quan đến thiệt hại ước tính
Đối với bên bị vi phạm, trong trường hợp lựa chọn xem xét điều khoản bồi thường thiệt hại định trước như một điều khoản phạt hợp đồng, có thể xem xét thỏa thuận bổ sung yêu cầu bồi thường thiệt hại thực tế.
Trường hợp xem xét đây là một thỏa thuận bồi thường thiệt hại, bên bị vi phạm cần lưu ý lưu giữ các tài liệu chứng minh tổn thất, thực hiện nghĩa vụ giảm thiểu, hạn chế tổn thất và dự đoán thiệt hại dựa trên việc xem xét các mối tương quan của hợp đồng với các hợp đồng khác (hợp đồng với thầu chính, thầu phụ, chủ đầu tư, nhà cung cấp) và các điều khoản tương tự liên quan trước khi thỏa thuận một giá trị ấn định trước.
Đối với bên vi phạm nghĩa vụ, xem xét và nhận biết các giới hạn của thỏa thuận thiệt hại ấn định trước sẽ giúp bên vi phạm thiết lập mức bồi thường phù hợp, chiến lược đàm phán hoặc giải quyết tranh chấp phù hợp.
